Conflit d'intérêt : « L'épée de Damoclès a été retirée dans le cas où l'élu porte deux casquettes d'intérêt public »

© Compte LinkedIn/Philippe Bluteau

"Un intérêt public ne peut plus être considéré comme un intérêt au sens de l'article 432-12 du Code pénal", souligne Philippe Bluteau, avocat.

. Les parlementaires ont renforcé la notion d’intentionnalité dans la définition du délit de prise illégale d’intérêts. Cette évolution est-elle de nature à mieux protéger les élus ?

La nouvelle loi prévoit que le délit sera constitué par le fait pour un élu de prendre, recevoir ou conserver «en connaissance de cause », directement ou indirectement, un intérêt «altérant » (et non plus "de nature à compromettre") son impartialité, son indépendance ou son objectivité. En rajoutant «en connaissance de cause», la loi n’apporte pas de véritable amélioration pour les élus. La prise illégale d’intérêt a toujours été un délit intentionnel. Le juge vérifie si le délit a été commis en connaissance de cause, c’est-à-dire si l’élu avait bien conscience de porter deux casquettes, l’une d’intérêt public – celui de la collectivité au nom de laquelle il agit-, l’autre d’intérêt privé. 

En remplaçant intérêt "de nature à compromettre" par «altérant » son impartialité, le législateur tente, à mon avis en vain, de restreindre les cas dans lesquels les juges pourront condamner. Ce changement aura peu d’effet. 

. L’élu agissant pour répondre à " un motif impérieux d'intérêt général " sera cependant exonéré de sanction pénale. Est-ce un progrès ?

C’est une vraie nouveauté et c’est utile. Un maire confronté à une catastrophe (naturelle, sécuritaire…) qui nécessite dans l’urgence la mobilisation de moyens pour sauver des vies, apporter des premiers secours, débloquer une situation grave pourra demander à l’entreprise de BTP dirigée par sa fille de venir déblayer les éboulis, en passant immédiatement le marché avec l’entreprise. Jusqu’à présent, il n’était pas exclu qu’il soit condamné pour prise illégale d’intérêt puisque sa décision avantageait l’entreprise détenue par sa fille.

Désormais, cela ne devrait plus être le cas sous réserve que le «motif impérieux d’intérêt général » soit avéré. 

. C’est-à-dire ?

Il n’y a pas de définition partagée de ce «motif impérieux ». Le juge conservera une marge d’appréciation. Les maires doivent donc se garder de donner une portée trop extensive à ce «motif impérieux d’intérêt général ». Il ne s’agit pas d’une formule magique que les élus pourront simplement invoquer pour être couverts. Ce «motif impérieux » restera souverainement apprécié par un juge. 

. La loi supprime le conflit d’intérêt public-public. L’épée de Damoclès au-dessus de la tête des élus a-t-elle disparu ?

Constituera désormais un conflit d'intérêts toute situation d'interférence entre un intérêt public et un ou plusieurs «intérêts privés ». L’épée de Damoclès a donc effectivement été retirée dans le cas où l’élu porte deux casquettes d’intérêt public. Le législateur a modifié en ce sens l’article 432-12 du Code pénal. Un intérêt public ne peut plus être considéré comme un intérêt au sens de cet article.

Jusqu’à présent, un maire par ailleurs conseiller départemental, qui était appelé à voter une subvention du département à sa commune était en situation de prise illégale d’intérêt. Cela ne sera plus le cas. Cette nouvelle protection concerne aussi un élu siégeant dans un groupement d’intérêt public (GIP) ou dans un établissement public de coopération culturelle (EPCC), qui sont des personnes de droit public et donc portant un intérêt public. 

. Des zones d’incertitudes demeurent-elles dans certains cas ?

Oui, elles concernent les sociétés d’économie mixte (SEM) et les sociétés publiques locales (SPL), qui sont des personnes morales de droit privé, et non public. Un élu siégeant au conseil d’administration d’une SEM ou d’une SPL pour représenter sa commune reste exposé au délit de prise illégale d’intérêt. Je lui conseille donc de se déporter dès lors qu’en conseil municipal est appelée une délibération qui concerne ce type de société (commission d’appel d’offres si la société est candidate à un marché, attribution d’une aide économique à la société…). 

. Quelle est la règlementation désormais applicable aux élus désignés pour représenter leur collectivité ou groupement au sein d’organismes extérieurs ?

Jusqu’à présent, la loi «3DS » du 21 février 2022 protégeait les élus envoyés par leur collectivité pour la représenter dans un organisme extérieur lorsqu’ils étaient désignés «en application de la loi ». La nouvelle loi supprime cette restriction. 

Désormais, il y a un principe et deux conditions à respecter. Le principe : l’élu envoyé par sa collectivité pour siéger dans un organisme extérieur (par exemple, une association) n’est pas considéré comme porteur d’un intérêt privé lorsqu’il revient en conseil municipal pour échanger avec ses collègues sur les activités de l’organisme ou présenter un rapport sur l’organisme dans lequel il siège. Il agit là en tant qu’" ambassadeur " de sa commune.

. Quelles conditions l’élu doit-il respecter ?

Premièrement, il ne doit pas percevoir de cet organisme extérieur une rémunération ou un avantage particulier autre que celui prévu par le Code général des collectivités territoriales (CGCT) - par exemple, le remboursement de ses frais de déplacement - qui pourraient nuire à son impartialité.

Deuxièmement, lorsque l’organisme dans lequel il représente la commune est candidat à un contrat de la commande publique passé par la commune (marché, délégation de service public…), l’élu ne peut siéger ni dans la commission d’appel d’offres ni au sein du conseil municipal lorsque celui-ci vote pour attribuer le marché.    
 

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