Comment utiliser la convention de gestion entre communes et EPCI ?

Le Code général des collectivités territoriales (CGCT) a prévu pour chaque catégorie d’EPCI les dispositions nécessaires à la passation de conventions : pour les communautés de communes (art. L. 5214-16-1), pour les communautés d’agglomération (art. L. 5216-7-1) et pour les communautés urbaines et les métropoles (art. L. 5215-27). 
La convention de gestion permet à une communauté «compétente » dans un domaine de confier la création ou la gestion d’un équipement ou d’un service à une commune membre et même à un autre établissement public ou à une autre collectivité territoriale. À l’inverse, une commune, une collectivité, un établissement peut, hors transfert de compétence, confier la création ou la gestion d’un service ou d’un équipement à la communauté. Cet outil de mutualisation ne peut donc être que temporaire et limité. En effet, la convention de gestion ne peut conduire à un transfert conventionnel de compétence ; un transfert de compétence ne pouvant être décidé que par la loi (et dans le cadre défini par elle). Ainsi, une convention de gestion entre une commune chargée par une communauté de réaliser une prestation pour son compte, ne saurait être un transfert déguisé de la compétence appartenant à la communauté. 

Les règles de la commande publique à respecter. Juridiquement, une convention de gestion est un contrat pouvant être qualifié de contrat de marché public ou de concession car liant une collectivité donneuse d’ordre et une collectivité prestataire. Les services de l’État ont d’ailleurs rappelé que la convention de gestion n’est pas, par nature, exonérée des règles de publicité et de mise en concurrence, régie par les dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (1) et de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (2). Mais, il semble possible de « sortir » la convention de gestion du champ d’application des règles de la commande publique, en se fondant sur la notion d’« exception de coopération conventionnelle », prévue par l’article 18 de l’ordonnance relative aux marchés publics et l’article 17 de l’ordonnance relative aux contrats de concession.  

Les conditions de l’exception de coopération conventionnelle. Les conventions de gestion d’équipements ou de services devraient répondre aux conditions cumulatives suivantes :

• la convention doit être exclusivement conclue entre «pouvoirs adjudicateurs » (c’est-à-dire entre acheteurs soumis aux règles de l’ordonnance relative aux marchés publics) ;
• la convention doit prévoir une coopération qui porte «sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs adjudicateurs participants ou assumées par eux ». Aussi, il convient de matérialiser dans la convention les droits et obligations réciproques des parties afin de «garantir que les services publics dont les pouvoirs adjudicateurs doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun », et donc entrant dans le champ de compétence de chacune des parties ; 
• la convention ne doit obéir qu’à des considérations d’intérêt public, en prévoyant notamment l’exact remboursement des prestations ; 
• enfin, les pouvoirs adjudicateurs participants ne devraient réaliser sur le marché concurrentiel que moins de 20 % des activités concernées par la coopération.

Les obligations budgétaires et comptables. L’article L. 5211-56 du CGCT, applicable aux conventions prévues par les articles 
L. 5214-16-1, L. 5215-27 et L. 5216-7-1 du CGCT, prévoit la stricte répartition des recettes et dépenses liées aux prestations de services que la collectivité est susceptible de réaliser et ce, en prévoyant deux mécanismes. Le premier, relatif à la fourniture d’un service, prévoit que les dépenses et les recettes liées à cette activité doivent être individualisées dans un budget annexe. Le second, relatif à la réalisation de travaux, prévoit que toutes les opérations doivent être «retracées budgétairement et comptablement comme opérations sous mandat ». 

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(1) Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, JO du 24 juillet 2015.
(2) Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions, JO du 30 janvier 2016.